행정소송의 한계에 대한 연구a DownLoad
행정소송의 한계에 대한 연구a
행정소송의 한계에 대한 연구a
행정소송의 한계에 대하여 (행정소송법)
I. 들어가며
1. 의의
현행 ‘행정소송법’ 상 행정소송이 가능한 행정작용을 한정하고 있지 않으므로 개괄주의를 채택한 것으로 볼 수 있다.
2. 논점
그러나 행정소송도 법원에 의한 재판작용이라는 점에서 일정한 한계가 존재한다.
II. 사법본질적 한계
1. 법률상 쟁송
사법의 본질에서 오는 한계라 함은 행정소송도 법원에 의한 재판작용이므로 ‘법률상의 쟁송’(법원조직법2①)만을 대상으로 한다는 것을 말한다.
여기서 말하는 ‘법률상의 쟁송’이란 법령의 해석 또는 적용에 의하여 해결될 수 있는(법적해결가능성) 당사자 사이의 권리 또는 의무에 관한 다툼을 말한다(구체적사건성).
2. 구체적 사건성
1) 추상적 법령
일반·추상적 규율의 성질을 갖는 법령은 재판의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이나, 구체적인 처분을 매개로 하지 않고 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 경우(처분적법령)에는 재판통제의 대상이 될 수 있다.
判例는 두밀분교조례안사건에서 위 처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다고 판시한 바 있다./다만, 지방자치법상 조례안에 대한 소송은 추상적 규범통제의 일종으로 파악되고 있다(홍정선, 정하중).
2) 객관적 소송
객관적인 법질서 회복을 위한 객관적 소송은 특별한 규정이 없는 한 재판이 허용되지 않는다.
3) 반사적 이익
행정소송은 개인의 권익구제를 위한 것이므로 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 따라서 반사적 이익에 불과한 경우에는 허용되지 않는다. 법률상 이익과 반사적 이익을 구별하기 위해서는 ①관계법상 행정청의 의무가 존재할 것(강행법규성), ②이러한 의무가 사익을 보호하는 것으로 해석될 것(사익보호성)을 요한다.
4) 사실행위
행정소송은 공법상의 권리 또는 의무관계에 관한 것이므로 단순한 사실관계의 존부는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
다만, 권력적 사실행위는 예외적으로 가능하다.
이와 관련하여 大法院은 독립투사 홍범도의 활동상에 대한 사실관계의 확인을 구하는 것은 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시한 바 있다.
3. 법적용상 한계
1) 특별권력관계의 경우
종래 전통적 이론에서는 특별권력관계의 내부적 행위는 재판통제가 허용되지 않았으나,/오늘날 특별권력관계는 인정할 수 없으므로 행정소송이 전면적으로 가능한 것으로 본다.
다만, 부분사회의 자율성을 존중할 필요가 있는 한도에서는 일정한 제한을 받게 된다.
2) 학술·예술상의 문제
학술 또는 기술적 논쟁, 예술성의 우열 등에 관한 다툼은 법률의 적용으로 사건이 해결될 수 없으므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
3) 재량행위
재량행위는 행정청에게 독자적 판단권이 부여되어 있으므로 그 범위 내의 행위는 부당함에 그치고 위법에 이르지 않는다.
따라서 과거에는 재량행위에 대해서 행정소송을 제기할 수 없는 것으로 파악하였으나, 오늘날 재량권에도 일정한 한계가 있다는 이론이 보편화 되어 재량권의 범위를 일탈·남용한 경우에는 위법한 것이 되어 행정소송을 제기할 수 있는 것으로 본다.
행소법27도 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”고 하여 재량행위에 대한 사법심사를 인정하고 있다.
4) 판단여지
판단여지란 법률요건에 불확정개념을 사용한 경우 행정청에게 주어지는 인식의 권한을 말한다. 재량은 법률효과부분에서 행정청에게 선택권을 부여한 것이라는 점에서 구별된다.
이처럼 판단여지가 인정되는 경우에도 그 인식에는 한계가 있으므로 판단여지의 일탈, 남용여부는 재판통제의 대상이 된다.
III. 권력분립적 한계
1. 통치행위
통치행위는 고도의 정치적 작용으로 인하여 재판통제에서 제외되는 행위를 말한다. 그 인정여부에 대해서 學說이 대립하나, 대부분의 나라에서는 이를 인정함이 일반적이다. 따라서 통치행위는 행정재판의 한계가 되는 것이다. 다만, 이를 광범위하게 인정하게 되면 그만큼 국민의 재판청구권을 침해할 따픱이 있으므르 그 인정범위는 축소되는 경향이다.
2. 의무이행소송
1) 의의
의무이행소송이란 상대방의 신청에 대하여 행정청이 이를 거부하거나 방치하는 경우 법원의 판결에 의해 행정청으로 하여금 당해 행정작용을 하도록 청구하는 소송을 말한다.
행소법4는 항고소송의 유형을 3종으로 한정하고 있으므로 현행법상 거부처분에 대해서는 취소소송, 방치에 대해서는 부작위위법확인소송을 제기하여야 한다. 따라서 현행법상으로도 의무이행소송을 인정할 수 있을 것인지가 문제된다.
2) 學說
(1) 積極說
권력분립은 국가기관 상호간의 견제와 균형을 도모하여 개인의 권리구제를 위한 것이므로 의무이행소송도 현행법상 무명항고소송으로서 긍정될 수 있다는 견해(홍정선)이다. 이 견해는 행소법4 1.의 ‘변경’을 적극적 변경으로 파악하고, 항고소송의 종류를 예시적인 것으로 본다.
(2) 消極說
일반법원은 행정청의 상급기관이 아니므로 권력분립의 원칙상 법원이 행정청에게 일정한 처분을 하도록 명령하는 것은 행정권이 고유영역을 침해하는 것으로 보아 의무이행소송을 부정하는 견해이다.
이 견해는 행소법4 1.의 ‘변경’을 소극적 변경으로서 일부취소를 의미하는 것으로 파악하고,/항고소송의 종류는 열거적인 것으로 본다.
(3) 折衷說(일회다)
의무이행소송은 권력분립에 반하므로 원칙적으로 부정하면서도,/예외적으로 ①처분요건이 일의적(一義的)으로 규정되어 있고, ②사전에 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고, ③다른 구제방법이 없는 경우에는 인정할 수 있다는 견해(박윤흔)이다.
3) 判例
判例는 일관되게 消極說의 입장을 취하고 있다.
判例는 검사에게 압수물환부를 이행하라는 청구는 의무이행소송을 구하는 것으로서 현행법상 허용되지 않는다고 하여 의무이행소송을 부정한 바 있다./또한 독립투사 홍범도에 관한 역사적 사실에 관해 잘못 평가된 부분을 다시 고쳐 다시 전시하고 재배치할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 않는
자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11036467&sid=ddangkung&key=
댓글 없음:
댓글 쓰기